Le 23 avril 2021 a été publié l’avis n° 3/2021 de la banque du Portugal, qui réglemente les modalités de dépôt, des demandes d’enregistrement et des demandes de modification de l’enregistrement des entreprises qui exercent ou ont l’intention d’exercer des activités avec des actifs virtuels. Le 24 janvier 2023, a été publié l’avis n° 1/2023 de la banque du Portugal, qui réglemente les aspects nécessaires pour assurer le respect des obligations de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

L’enregistrement des entreprise qui exercent des activités avec des actifs virtuels

La loi 58/2020 du 31 août, qui a transposé en droit national la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018, a modifié pour la deuxième fois le libellé de la loi 83/2017 du 18 août sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Avec cet amendement, certaines activités liées aux actifs virtuels sont désormais incluses dans la liste des activités soumises au respect des dispositions de la loi sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Ainsi, en vertu des dispositions actuelles de la loi n° 83/2017, l’exercice d’activités avec des actifs virtuels dépend d’un enregistrement préalable auprès de la Banque du Portugal, étant spécifiquement prévue, dans cette loi, la possibilité de définir, par voie réglementaire, les autres éléments qui doivent instruire les demandes d’enregistrement, ou de modification de l’enregistrement, des entités qui exercent des activités avec des actifs virtuels.

Compte tenu de ce qui précède, le 23 avril 2021, a été publié l’avis 3/2021 de la Banque du Portugal, qui réglemente les conditions de soumission à la Banque du Portugal des demandes d’enregistrement et de modification de l’enregistrement des entités qui exercent, ou ont l’intention d’exercer, des activités avec des actifs virtuels au Portugal.

Compte tenu de la réalité opérationnelle des entités qui exercent des activités avec des actifs virtuels, le besoin s’est également fait sentir de réglementer spécifiquement les devoirs de prévention en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, raison pour laquelle la Banque du Portugal, dans l’exercice de ses pouvoirs, a publié le 24 janvier 2023, l’avis n° 1023 (ci-après « avis 2023 »).

Champ d’application 

Les dispositions de l’avis de 2021 s’appliquent aux entités qui ont l’intention d’exercer ou qui exercent, au Portugal, à titre professionnel, exclusivement ou simultanément à d’autres activités économiques, au moins une des activités suivantes :

• Services d’échange entre les actifs virtuels et les monnaies fiduciaires ;
• Échange de service entre un ou plusieurs actifs virtuels ;
• Services par lesquels un actif virtuel est déplacé d’une adresse ou d’un portefeuille à un autre (transfert d’actif virtuel).

Soumission à l’enregistrement

La soumission des demandes se fait de préférence par le biais du site web de la Banque du Portugal. Ainsi, tout comme les formulaires électroniques (qui seront disponibles en ligne sur le site de la Banque du Portugal), la documentation et les éléments requis à l’appui de la demande d’enregistrement seront également soumis en ligne sur ce site.

Alternativement, et uniquement en cas de force majeure, les entités candidates peuvent remplir les formulaires, ajouter les éléments et la documentation nécessaires et les envoyer par courrier à la banque du Portugal. Toutefois, tous ces éléments et cette documentation doivent également être transmis à Banco de Portugal sous forme numérique, afin de garantir l’accessibilité, la durabilité, la fiabilité, l’intégrité et la lisibilité des informations.

La demande initiale 

Afin de présenter la demande initiale d’enregistrement, les entités candidates doivent soumettre à la banque du Portugal les modèles figurant aux annexes I, I.A et II de l’avis 2021, dûment complétés.

Demande de changement 

En ce qui concerne l’exécution des demandes de modification de l’enregistrement, les dispositions de l’avis 2021 prévoient deux façons de procéder, en fonction du type de modifications que l’entité requérante entend apporter.

Ainsi, pour la plupart des modifications, les dispositions de l’avis 2021 exigent que, dans un délai maximal de 30 jours à compter de la date à laquelle les faits respectifs se sont produits (le délai était déjà prévu à l’article 112-A, paragraphe 6, de la loi 83/2017 du 18 août), les entités présentent le nouveau modèle figurant à l’annexe I de l’avis, complété uniquement dans les domaines applicables à la modification.

La demande doit être accompagnée des éléments et de la documentation demandés à l’annexe I de l’avis 2021 et uniquement dans ce qui est applicable à la modification promue.

Si la modification concerne les membres des organes de gestion ou de surveillance de l’entité requérante, la demande respective doit également être accompagnée des éléments et de la documentation demandés à l’annexe II de l’avis 2021 et également uniquement dans celle qui est applicable à la modification promue.

Cependant, dans les demandes de modification basées sur l’extension du type d’activités avec des actifs virtuels ou sur le changement de juridiction de l’entité requérante, ayant cette juridiction un risque potentiellement plus élevé de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, il est nécessaire de faire une demande en termes similaires à la demande initiale d’enregistrement.

Il convient de noter, dans ce type de demande de changement d’enregistrement, que lorsque, conformément aux dispositions des annexes de l’avis 2021, il est demandé des informations ou des documents qui ont déjà été fournis dans la demande d’enregistrement initiale, l’entité requérante peut se référer à ces mêmes éléments et documents, à condition qu’ils soient valides.

Le devoir de conservation 

Toutes les données et tous les documents envoyés par l’entreprise candidate à la banque du Portugal dans le cadre de la demande d’enregistrement initial ou de la demande de modification d’enregistrement doivent être conservés par cette dernière pendant une période de 10 ans et de manière à pouvoir être mis à la disposition à tout moment. 

Communication à la banque du Portugal 

Une fois l’enregistrement accordé aux entreprises candidates, celles-ci doivent communiquer à la banque du Portugal leur date effective de début de négociation, par courrier électronique adressé à ativosvirtuais@bancodeportugal.pt, dans un délai maximum de 30 jours.

Non conformité 

Le non-respect des dispositions de l’Avis 2021, en ce qui concerne la soumission de l’enregistrement (concrètement, tout ce qui est mentionné ci-dessus) aura pour conséquence que la banque du Portugal considérera les demandes comme n’ayant pas été soumises.

En outre, l’absence d’enregistrement des entités se livrant au commerce d’actifs virtuels constitue également une infraction particulièrement grave (en vertu de l’article 169-A, paragraphe ccc de la loi 83/2017), passible d’amendes allant de 50 000 à 5 000 000 € (dans le cas des établissements de crédit ou financiers) ou de 5 000 à 1 000 000 € (dans le cas des autres entités).

Le devoir d’informer et de coopérer

Lorsque la compétence ou l’aptitude des bénéficiaires effectifs, des membres des organes de gestion ou de surveillance, ou d’autres personnes occupant des postes de direction dans une entité qui exerce des activités avec des actifs virtuels est mise en doute, cette entité doit immédiatement le communiquer à la banque du Portugal.

En outre, lors du renouvellement du mandat d’un membre d’un organe de gestion ou de surveillance ou d’une personne qui occupe un poste de direction dans une entité qui exerce des activités avec des actifs virtuels, le remplissage des champs applicables de l’annexe I et la collecte de la déclaration de l’annexe II de la notice 2021 doivent être encouragés en interne.

Toutes les mesures prises pour se conformer à cette obligation doivent être documentées et, comme dans le cas des informations et des documents fournis et remis lors de la demande d’enregistrement initial et de la demande de changement d’enregistrement, doivent être conservées pendant une période de 10 ans, de manière à permettre leur mise à disposition rapide à la banque du Portugal à tout moment.

L’avis 2023 et le renforcement ders devoirs de prévention

Avec la publication de l’avis de 2023, des dispositions sur les devoirs de prévention en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme sont introduites dans la législation applicable à l’accès aux activités avec des actifs virtuels au Portugal.

Dans cette mesure, entrent en vigueur des dispositions traitant spécifiquement des obligations de contrôle et des obligations d’identification et de diligence raisonnable, qui doivent être respectées et mises en pratique par les entités opérant avec des actifs virtuels au Portugal, et qui, bien que déjà prévues précédemment, sont maintenant densifiées.

Parmi les autres nouveautés introduites par la Communication 2023, dans le cadre des obligations de contrôle, il est désormais obligatoire pour les entreprises en question d’avoir dans leur structure organisationnelle un membre de l’organe de direction ayant des fonctions exécutives pour surveiller le respect de cette obligation.

Conclusion

Comme ce fut le cas avec la publication de l’avis 2023, on s’attend à ce que la législation et la réglementation de cette activité s’étendent. Il convient de noter que temporellement, ce phénomène est récent et que, par conséquent, ce n’est qu’avec le passage du temps par la législation applicable qu’il sera possible de constater où il semble nécessaire de légiférer ou non.

En tout état de cause, il convient de souligner que le législateur ne devrait pas, selon nous, être trop complexe dans ce qu’il apporte au domaine public, dans la mesure où, comme le montre le nombre d’entreprises enregistrées auprès de la Banque du Portugal, il s’agit, pour l’instant, d’une activité difficile d’accès au Portugal.

Une autre observation à faire concerne la forme sous laquelle les demandes d’enregistrement sont soumises. Bien que la législation indique clairement que les demandes doivent être soumises au moyen de formulaires en ligne, le fait est que, à ce jour, aucun formulaire de ce type n’a été mis à disposition, ce qui démontre la volonté du législateur de complexifier ce qui n’a peut-être pas besoin de l’être, ce qui s’étend très probablement à d’autres dispositions.

En résumé, nous ne devons pas perdre de vue une tentative de simplification et de réduction de la bureaucratie dans ce type de processus.